Ochrona majątku: Kto jest beneficjentem rzeczywistym w fundacji prywatnej?

Aktualnie rozgrywająca się na oczach całego kraju sprawa o oszustwo związana z planami realizacji pewnej inwestycji deweloperskiej składającej się z dwóch wież sprawiła, że w przestrzeni publicznej pojawiły się terminy „beneficjent rzeczywisty” oraz „osoba sprawująca faktyczną kontrolę” w odniesieniu do pewnej fundacji i jej spółki zależnej.

Warto w tym miejscu wykorzystać tę okazję dla przypomnienia zasad dotyczących ustalania kto jest beneficjentem rzeczywistym w podobnym podmiocie – fundacji prywatnej, która znajduje wśród zamożnych klientów coraz większe zastosowanie.

Co to jest fundacja prywatna?

Jest to rodzaj osoby prawnej nie znany na gruncie polskich przepisów ale występujący np. w Lichtensteinie, w Szwajcarii, na Malcie, na Cyprze (Trust) czy w Austrii. W skrócie można powiedzieć, że taka fundacja prywatna ma sporo wspólnego a naszą rodzimą fundacją regulowaną przez ustawę o fundacjach, z tym zastrzeżeniem, że fundacja prywatna w jednym z ww. krajów to byt prawny, którego istotą może być wspieranie i działanie na rzecz określonych przez fundatora celów prywatnych czyli np. wspierania rodziny, dzieci, ich edukacji i bezpieczeństwa finansowego etc. Tymczasem w Polsce fundacja może być założona tylko dla realizacji celów „społecznie użytecznych”.

Co istotne, cele podatkowe nie odgrywają tutaj zasadniczo żadnej lub istotnej roli. Celem takiego podmiotu jest zwiększenie bezpieczeństwa prawnego swojego, swojej rodziny i najbliższych a także zapewnienie zaplanowanej i uporządkowanej sukcesji majątku fundatora. W krajach gdzie są one akceptowane, są zwykle bardzo szczegółowo uregulowane i nadzorowane przez krajowe regulacje.

Kluczową cechą każdej fundacji jest, że nie ma ona właściciela. Fundator powołując do życia fundację i zasilając ją majątkiem nie uzyskuje z tego tytułu jakichkolwiek „praw właścicielskich” do fundacji. Może jednak, o czym później, zachować faktyczny, decydujący wpływ na jej działania.

Kto jest beneficjentem rzeczywistym w fundacji prywatnej?

W związku z tym, że coraz częściej można się z nimi spotkać pojawia się pytanie kto jest beneficjentem rzeczywistym fundacji (Dalej także „UBO” od Ulitmate Beneficial Owner). I na to pytanie trzeba udzielić odpowiedzi gdyż wymagają tego przepisy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy Anti-Money Loundering Rules (dalej „AML”). Jest to o tyle trudne, że ostatnie zmiany w krajowej ustawie o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy oraz zwalczaniu finansowania terroryzmu związane z implementacją IV i V Dyrektywy AML, wprowadziły tutaj duże zmiany i sporo nowych obowiązków.

Pytanie to będzie się pojawiać szczególnie w relacjach z instytucjami finansowymi oraz innymi instytucjami zobowiązanymi, które będą prowadzić dla fundacji lub dla jej spółek zależnych np. rachunki bankowe czy inwestycyjne. Praktyka zresztą pokazuje że działalności samej fundacji z zasady jest dość ograniczona i w większości przypadków jest to posiadanie aktywów w postaci udziałów/akcji spółek, które dopiero prowadza bezpośrednią działalność gospodarczą i posiadają operacyjne „pracujące” aktywa jak nieruchomości, papiery wartościowe czy gotówka.

Najpierw ustalmy kto jest beneficjentem rzeczywistym. Przepisy AML definiują to w Art. 1 ust 2 pkt 1 Ustawy, stwierdzając, że jest to osoba sprawująca bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad podmiotem (np. spółką lub fundacja prywatna) poprzez posiadanie uprawnień, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożlwiające wywierania decydującego wpływu na działania podejmowane przez dany podmiot. Mimo, że ustawowa definicja jest znacznie bardziej rozbudowana to moim zdaniem to jest kluczowa jej część oraz punkt wyjścia dla ustalenia kto w danym podmiocie pełni funkcje beneficjenta rzeczywistego.

Nacisk na okoliczności faktyczne jest szczególnie istotny w przypadku fundacji prywatnych ze względu na specyfikę tych podmiotów. Najczęściej fundator zachowuje dla siebie funkcje zarządcze (zarząd fundacji) lub nadzorcze (rada fundacji) przez co de facto wpływa na działalności fundacji i dość łatwo można dojść do zidentyfikowania go jako UBO. Jednakże zdarza się, że mamy do czynienia z fundacją gdzie fundator nie wykazuje, a przynajmniej wg. dokumentów, żadnych związków z fundacją: nie decyduje o obsadzie organów zarządzający fundacją, nie jest beneficjentem fundacji (tzn. nie ma roszczenia o wypłatę na jego rzecz określonych aktywów z fundacji), sam nie zasiada w zarządzie fundacji.  Wtedy kluczowe będzie określenie kto, pośrednio nawet, wpływa na zarząd oraz czy z okoliczność faktycznych nie wynika przypadkiem, że zarząd/administrator realizuje wolę fundatora który z tylnego siedzenia wydaje instrukcje. Wtedy także określimy go jako beneficjenta rzeczywistego.

W przypadku fundacji ustawa zresztą zawiera osobną definicję (rozumiejąc specyficzną strukturę prawną tych podmiotów) i decyduje, że w przypadku fundacji jako UBO można wskazać założyciela, powiernika, nadzorcę, beneficjenta lub inna osobę sprawującą kontrole nad fundacją.

Odpowiedz jaką często niestety słyszy się nie tylko od klientów ale nawet od profesjonalnych prawników jest taka, że „nie ma UBO” albo, że „beneficjentem fundacji jest sama fundacja”. Taka odpowiedź jest nie do zaakceptowania w świetle przepisów i może sprowadzić na strony zaangażowane w działanie i obsługę fundacji bardzo poważne prawne problemy. Wynika to zapewne z tego, że wciąż wielu klientów czy doradców nie zaakceptowało faktu, że era tajemnicy bankowej i prywatności w biznesie się skończyła. Dobrze czy źle, tutaj można mieć różne opinie. Ale z faktami ciężko dyskutować. Pojawia się zatem pokusa u doradców jak i klientów, aby podać w dokumentach inaczej niż wynika z faktów.  To błędna droga, przed którą przestrzegam. Na jej końcu są tylko ogromne, czasochłonne i kosztowne problemy prawne. W XXI wieku, w dobie automatycznej wymiany danych podatkowych, elektronicznej inwigilacji telefonów, połączeń, lokalizacji czy IP oraz ścisłej współpracy międzynarodowej, strategia oparta na założeniu, że „ nikt się nie dowie” jest tak ryzykowna jak gra w ruletkę w kasynie. A kasyno zawsze wygrywa.

Fundacje prywatne są ciekawym instrumentem prawnym i przy rozsądnych założeniach mogą być bardzo funkcjonalne. Jednakże, ich jedyne sensowne zastosowanie to transparentne, uzasadnione gospodarczo i prawnie struktury. W obecnych czasach tylko takie rozwiązanie się bronią, oszczędzają najcenniejszą wartość klienta: czas, oraz zapewniają realną wartość dodaną: poczucie bezpieczeństwa i stabilności prawnej.

Paweł Osiński

Adwokat