Sprzedaż udziałów w spółce GmbH w Niemczech z zasady nie należy do prostych czynności, a już udział w takiej transakcji podmiotu spoza Unii Europejskiej dodatkowo komplikuje sytuację.
Zrealizowanie takiej transakcji wymaga nie tylko zrozumienia jak funkcjonują w praktyce niemieckie przepisy (w szczególności prawo spółek, przepisy podatkowe oraz AML) ale także trochę cierpliwości… Kluczowa jest przy takiej transakcji dobra współpraca z lokalną kancelarią notarialną oraz przygotowanie i zgromadzenie do takiej transakcji zestawu odpowiednich dokumentów oraz informacji.
Sprzedaż udziałów w GmbH w formie aktu notarialnego (Beurkundung)
Punktem wyjścia niech będzie to, że w Niemczech, sprzedaż udziałów w spółce typu GmbH (odpowiednik naszej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) odbywa się w formie aktu notarialnego. W Polsce, dla porównania, wymagana jest jedynie forma z podpisem notarialnie poświadczonym. Forma aktu notarialnego od razu podwyższa nam poziom formalności i wymagań prawnych związanych z taką czynnością. Ma także swoje przełożenie na poziom odpowiedzialności po stronie Notariusza. Nie tylko za kwestie zgodności samej umowy sprzedaży udziałów z prawem, ale zwłaszcza za kwestie związane z obowiązkami wynikającymi z przepisów AML.
W efekcie, notariusz zanim wyznaczy nam termin na podpisanie aktu notarialnego i prześle wstępny projekt aktu, w pierwszym rzędzie będzie przeprowadzał czynności sprawdzające opisane w przepisach AML. Dopiero po pomyślnym zamknięciu weryfikacji AML będziemy mogli przejść do kwestii postanowień umowy o sprzedaży udziałów.
Udziałowiec spoza UE – „dobrowolny” wpis do Transparenzregister
Gdy mamy transakcję, gdzie po obydwu stronach są podmioty z Unii Europejskiej to weryfikacja AML, czyli przypomnijmy ustalenie beneficjentów rzeczywistych stron transakcji, nie powinna sprawiać większych problemów. Jednakże, w przypadku czynności notarialnej sprzedaży udziałów w spółce GmbH, gdzie jedna lub obydwie strony stanowią osoby prawne spoza Unii Europejskiej (np. z Uzbekistanu, Kazachstanu czy z Indii, jak w jednej z ostatnich z transakcji, w której uczestniczyłem) sprawa nie jest już taka prosta.
W takiej sytuacji, przede wszystkim możemy spodziewać się, że niemiecki notariusz przygotowujący akt notarialny sprzedaży udziałów, będzie oczekiwał przed przystąpieniem nawet do sporządzania projektu aktu, aby na podstawie art. § 20 Abs. 1 GWG (niemiecka ustawa a przeciwdziałaniu praniu pieniędzy) zagraniczna osoba prawna, stawająca do tej transakcji, dokonała dobrowolnego wpisu do niemieckiego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (Transparenzregister).
Standardowo, powinniśmy się także liczyć z obowiązkiem dostarczenia pełnej dokumentacji potwierdzającej strukturę udziałową osoby prawnej, która nabędzie udziały w spółce GmbH, tak aby dało się ustalić beneficjenta rzeczywistego. Co z kolei z zasady powinno być potwierdzone wyciągiem z właściwego rejestru UBO.
Tutaj, możemy się spotkać jednak z takim problem, że są kraje, gdzie nie ma publicznego rejestru beneficjentów rzeczywistych, z którego np. notariusz czy sama strona mógłby pobrać odpowiedni wypis. Takie kraje to np. USA. Szwajcaria, ZEA czy Chiny. Oznacza to, że notariusz będzie musiał ustalić kwestie, kto jest beneficjentem rzeczywistym, przez zgromadzenie innej dokumentacji, na podstawie której, ponad wszelką wątpliwość będzie mógł takiej identyfikacji dokonać. Wyniki takiej identyfikacji notariusz porówna wówczas z ww. dobrowolnym wpisem beneficjenta rzeczywistego podmiotu zagranicznego (strony transakcji) do niemieckiego rejestru beneficjentów rzeczywistych (Transparenzregister).
Ponadto, na postawie art. § 10 Abs. 1 Ziff. 3 GWG, w przypadku transakcji obejmującej strony spoza Unii Europejskiej, notariusz będzie oczekiwał od stron informacji o celu gospodarczym planowanej transakcji. W praktyce, wystarczy tutaj przedstawienie informacji biznesowych o stronach transakcji, uzasadniających zakup udziałów spółki (np. udziały kupuje podmiot z kraju trzeciego, producent żywności, aby w przez spółkę zależną w Niemczech wejść z produktami na ten rynek). Nie muszę dodawać, że chodzi o realne i przekonujące informacje a nie o jakieś wymyślone na poczekaniou uzasadnienie celu gospodarczego transakcji…
Zgłoszenie sprzedaży udziałów w Handelsregister
Wreszcie, warto zwrócić uwagę na jedną kwestię techniczną, która jednak może być pewnym zaskoczeniem i znacząco utrudnić sfinalizowanie transakcji sprzedaży udziałów w GmbH. W Niemczech to notariusz wysyła do Rejestru Handlowego zgłoszenie dokonania zmian wynikających z aktu notarialnego – przeniesienia własności udziałów – który sporządził dla stron. Jednak, dla dokonanie takiego zgłoszenia, notariusz będzie oczekiwał przedstawienia mu potwierdzenia, że, uzgodniona w umowie cena za udziały i sposób jej płatności zostały zrealizowane.
W praktyce transakcji sprzedaży udziałów o wartości powyżej 10 000 EUR, jedyna opcja dokonania takiej płatności ceny za udziały to przelew bankowy. To oznaczać będzie, że jeśli ustalimy w umowie cenę np. 200 000 EUR, płatną przelewem, to dla wysłania zgłoszenia zmian do Handelsregister, będziemy obowiązani przedstawić notariuszowi potwierdzenie dokonania przelewu ceny przez stronę umowy.
Innymi słowy, warto zastanowić się chwile podczas konstruowania umowy sprzedaży udziałów nad tym w jaki sposób i w jakiej wysokości cena za udziały będzie zrealizowana (przelew czy np. potrącenie roszczenia). Cokolwiek to będzie, koniecznie trzeba to wcześniej z notariuszem omówić i odpowiednio w umowie opisać.
Cena za udziały w GmbH
Ponadto zwrócić należy uwagę na implikacje podatkowe, jakie mogą wynikać z wybranego przez nas sposobu przeprowadzenia sprzedaży udziałów w GmbH. W szczególności, z wysokości ceny jaką uzgodnimy za sprzedawane udziały. Ogólną zasadą jest oczywiście, że cena za udziały powinna być ustalona „na poziomie rynkowym”. Co z kolei, w pewnych sytuacjach, może sprawiać problemy (np. spółka z majątkiem, dużym przychodem, ale ze stratą netto albo start-up). Istotne jest to, że w Niemczech notariusz będzie także oceniał tę kwestię przygotowując akt notarialny.
Dla porównania, w Polsce, zawierając umowę sprzedaży udziałów w spółce z o.o. (jedynie z podpisami notarialnie poświadczonymi) strony mogą dowolnie ustalić cenę za udziały (nawet za 1 zł) oraz sposób płatności. Notariusz w to nie ingeruje. To w całości ryzyko i odpowiedzialność stron. Inaczej jest w Niemczech. Tutaj, w związku z tym, że Notariusz sporządza umowę sprzedaży udziałów w spółce GmbH w formie aktu notarialnego, to ponosi odpowiedzialność ze wszelkie kwestie prawne w nim ujęte. Także kwestie ustalenia ceny za udziały i czy ta cena jest rynkowa (zgodna z przepisami).
W praktyce, z czym się spotkałem, notariusz oczekiwał będzie, że ustalona przez strony cena będzie miała uzasadnienie w sytuacji finansowej spółki potwierdzonej w sprawozdaniu finansowym. Zatem, spółka powinna takie sprawozdanie finansowe posiadać (no, niby oczywiste, ale jak życie pokazuje, że nie zawsze…) i dane tam przedstawione powinny korespondować z ustaloną przez strony cenę. Przy czym, notariusz nie będzie narzucał stronom konkretnej ceny. Jednakże, gdy będą one nastawać na cenę, która istotnie odbiega od danych przedstawionych w bilanse spółki i jej sytuacji finansowej, to notariusz, jeśli będzie miał co do tej ceny wątpliwości, wyśle do organu podatkowego zgłoszenie o możliwości wystąpią podatku od darowizn (Schenkungssteuer). Do czego jest zobowiązany na podstawie § 34 Absatz 1 (ErbStG). W ten sposób, to Finanzamt będzie badał uzasadnienie ceny w kierunku wystąpienia możliwego podatku od darowizn.
Kwestii prawnych do rozważenia w związku z zakupem udziałów w spółce GmbH w Niemczech jest oczywiście więcej. Chociażby takich jeszcze jak ryzyko związane z tzw. Wirtschaftliche Neugrundung (najlepszym tłumaczeniem będzie chyba „wznowienie działalności gospodarczej”). Czemu poświecie osobny artykuł, bo to ryzyko prawne nie wystepujace w polskim systemie prawa spółek. Dlatego warto do takiej transakcji podejść bez pospiechu, uwzględniając liczne niuanse niemieckich przepisów.
Paweł Osinski
Adwokat prowadzący praktykę w zakresie międzyatomowego prawa spółek oraz transgranicznych spraw przestępczości gospodarczej. Obsługi polskich klientów m.in. w Niemczech, Lichtensteinie i Szwajcarii.