Założenie fundacji rodzinnej w Księstwie Liechtenstein w pytaniach i odpowiedziach

Tekst ten wynika z doświadczeń zebranych przy okazji zakładania fundacji rodzinnych dla moich klientów. W przeważającej mierze mówimy tutaj o fundacjach z siedzibą w Ks. Liechtenstein.

W ramach procedury zakładania tych specyficznych podmiotów prawnych pojawia się wiele pytań, wątpliwości oraz oczekiwań ze strony ich założycieli. Większość z tych pytań dotyczy kwestii prawnych czy podatkowych dość typowych i powtarzalnych. Dlatego uznałem, że warto podsumować je w takim praktycznym artykule, który mam nadzieję, będzie pomocny dla osób rozważających założenie fundacji rodzinnej. Będą one mogły jeszcze przed podjęciem decyzji, skonfrontować się z kwestiami, które trzeba rozstrzygnąć podczas procedury założenia fundacji.

Jedna uwaga na wstępie: informacje tutaj zawarte w znakomitej większości mają także zastosowanie do procedury założenia fundacji rodzinnej w innych krajach gdzie taki podmiot prawny jest przewidziany jak np. Holandia, Szwajcaria czy Malta. Odniesienie do fundacji rodzinnej w Księstwie Liechtenstein wynika z tego, że to jedna z najlepszych na świecie jurysdykcji na założenie takiej fundacji oraz z tego, że moja praktyka w przeważającej mierze dotyczy właśnie zakładania fundacji rodzinnych w tym kraju.

Po co zakłada się fundację rodzinną?

Fundacje rodzinną zakłada się w celu zwiększenia bezpieczeństwa i stabilności swojego majątku w odniesieniu do zagrożeń, które mogą tym wartosciom zagrozić. Takimi ryzykami mogą być:

• Spory w ramach rodziny – czyli spory i konflikty pomiędzy przyszłymi spadkobiercami tego majtku, czy po prostu różnice zdań tak istotne, że uniemożliwiają podjęcie zgodnej decyzji co do np. sposobu zarządzania przedsiębiorstwem rodzinnym.
• Ogólne ryzyko gospodarcze – z działalnością gospodarczą zawsze związane jest ryzyko finansowe, także dla majątku osobistego (np. odpowiedzialność członka zarządu spółki kapitałowej za zobowiązania podatkowe spółki). Truizmem jest – ale prawdziwym i często chyba zapominanym, że z działalnością gospodarczą w dużych rozmiarach czy też w sektorach obarczonych ponadprzeciętnym ryzykiem to ryzyko odpowiednio także się zwiększa. Fundacja rodzinna jest po to aby takie ryzyko zminimalizować lub wykluczyć.
• Ryzyko niestabilności politycznej – polegające na tym, że kraj w którym żyjemy, prowadzimy biznes, posiadamy majątek nagle, z powodów politycznych, porzuci zasady praworządności i nasz majtek będzie np. skonfiskowany lub bezterminowo podlegał zabezpieczeniu majątkowemu przez bezprawnie działającą prokuraturę czy organy podatkowe.
• Ryzyko geopolityczne – czyli ryzyko zdarzeń w skali międzynarodowej (jak np. wojna w Ukrainie), które mogą istotnie wpłynąć na sytuacje kraju sąsiedniego, (jak Polska) w którym zlokalizowany jest majątek fundatora. Wtedy celem fundacji jest przetransferowanie przynajmniej części majątku (płynnego jak np. gotówka) do kraju oddalonego od źródła geopolitycznych zagrożeń oraz o większej stabilności prawnej i politycznej (np. Liechtenstein czy Szwajcaria).

W praktyce, decyzja o założeniu fundacji rodzinnej to zwykle suma wszystkich ww. motywacji. Widać jednak pewną prawidłowość, że częściej decydują się na założenie takiego podmiotu osoby, które już doświadczyły w swoim życiu którychś z ww. zagrożeń i wiedzą jaką wartością są bezpieczeństwo, stabilność biznesu oraz majątku osobistego.

Zamek Vaduz, Księstwo Liechtenstein.

Czym jest fundacja rodzinna?

Fundacja rodzinna to podmiot prawny, którego istota polega na tym, że fundator przekazuje (za swojego życia lub pośmiertnie w drodze testamentu) do niego swój majątek w sposób definitywny, bez żadnego wynagrodzenia czy ekwiwalentu w postaci udziałów w fundacji (takich w fundacji rodzinnej po prostu nie ma) czy też praw do tego majątku. W ten sposób, po założeniu fundacji i transferze majątku, właścicielem tego majątku staje się fundacja posiadająca osobowość prawną.

Co istotne, rola fundatora w ramach procedury założenia fundacji, nie sprowadza się tylko do przekazanie majątku założycielskiego do fundacji, ale zwykle polega na tym, że nadaje on statut fundacji, ustala cele fundacji, ilość i rodzaj organów fundacji, sposób zarządzania majątkiem fundacji oraz ustala kręg beneficjentów. Wszystko to według swoich oczekiwań ograniczanych jedynie przepisami prawa.

Najczęściej działa to w ten sposób, że fundator nadaje statut i regulaminy fundacji, powołuje pierwsze organy, ustala cele i zasady zarządzania jej majątkiem, ustala krąg beneficjentów lub zasady ich określania. Zwykle fundator zachowuje kontrolę nad fundacją aż do swojej śmierci.  Po odejściu fundatora zasady przez niego ustanowione nadal obowiązują i są wiążące dla podmiotów uczestniczących w fundacji (zarządców, audytorów czy beneficjentów, protektorów, firm zarządzających aktywami czy banków etc.).

Innymi słowy koncepcja fundacji polega na tym, że jest ty wyzbycie się swojego majątku przez przekazanie do odrębnego podmiotu prawnego przy zachowaniu określonej kontroli i wpływu nad ten majątek. Jest to jednak już wpływ nie właścicielski (czyli „tak jak właściciel”) ale wynikający z ustalonych przez fundatora, w dokumentach statutowych celów fundacji i zasad jej funkcjonowania. Przy czym cele fundacji oraz wszystko to co fundator ustalił w dokumentach statutowych fundacji podlega szczególnej ochronie prawnej w Księstwie Liechtenstein.

Jakie organy posiada fundacja rodzinna?

Przepisy regulujące powstanie fundacji rodzinnej przyznają dużą swobodę w zakresie zbudowania jej struktury wewnętrznej. Może to być struktura monistyczna z jednym organem – zarządzającym /stanowiącym (rada dyrektorów) lub struktura z dwoma i więcej organami takimi jak: zarząd, rada rodziny (odp. rady nadzorczej), rada audytorów, protektor etc.  W praktyce wszystko tutaj zależy od woli fundatora.

Fundatorowi mogą, ale nie muszą, zostać przyznane określone istotne kompetencje tak długo jak żyje, np. uprawnienie do zmiany statutu, powołania/odwołania zarządu czy odwołanie/likwidacja fundacji.

Co istotne, jest praktyką we wszystkich krajach gdzie fundacje istnieją, że ich funkcjonowanie podlega w tej czy innej formie nadzorowi organów państwowych (np. sądu czy specjalnego organu nadzoru nad tym segmentem rynku). To zwiększa bezpieczeństwo takiego rozwiązania i wprowadza dodatkowe zabezpieczenie przed np., nielojalnymi czy nieuczciwymi działaniami administratora fundacji. W większości krajów, które znam dyrektorem fundacji może być tylko podmiot posiadający odpowiednią licencję. Zwykle są to adwokaci, doradcy podatkowi czy audytorzy czyli osoby wykonujące zawód zaufania publicznego.

Kim są beneficjenci fundacji rodzinnej i jak się ich określa?

Beneficjenci fundacji rodzinnej to zasadniczo osoby uprawnione do otrzymywania korzyści z fundacji. W większości znanych mi jurysdykcji, gdzie fundacje rodzinne funkcjonują, fundatorowi przysługuje znaczna swoboda w określaniu kręgu tych osób. Aby lepiej zrozumieć w jaki sposób można zdefiniować beneficjentów w dokumentach założycielskich fundacji rodzinnej, warto wyróżnić stosowane najczęściej klasy beneficjów oraz sposoby ich określania:

• określeni imiennie – czyli beneficjenci wskazani z imienia i nazwiska.
• rodzajowi, określeni wg. pewnej cechy np. zstępni fundatora lub krewni fundatora w I i II linii.
• Beneficjenci warunkowi – którzy nabędą prawo do otrzymywania określonych korzyści dopiero gdy spełnią określny warunek np. ukończą studia magisterskie.
• Beneficjenci dyskrecjonalni czyli tacy, którzy staną się beneficjentami uprawnionymi do określonych świadczeń z fundacji, dopiero na podstawie decyzji organu fundacji, uprawnionego do na podstawie dokumentów fundacji do podejmowania takich decyzji.

Ww. zasady ustalania kręgu beneficjentów mogą się ze sobą łączyć i podlegać dalszym modyfikacjom. Np. jako beneficjent zostanie wskazany z imienia i nazwiska przyjaciel fundatora (beneficjent imienny) wraz z informacją, że beneficjentami mogą być jego dzieci (beneficjenci rodzajowi) ale już dalsi zstępni nie.

Istotnym uzupełnieniem zasad określających kto będzie beneficjentem fundacji powinno być sprecyzowanie jakich świadczeń mogą beneficjenci od fundacji oczekiwać. To zwykle powinno być zadanie fundatora, który przy założeniu fundacji może i powinien precyzyjnie wskazać jakie są cele fundacji w odniesieniu do jej majątku (zasady zarządu tym majątkiem) oraz jakie świadczenia, kiedy i na jakich warunkach mogą otrzymać beneficjenci. Te zasady, czy to w formie regulaminu, by-laws czy letter of wishes, stanowią wiążące instrukcje dla organów fundacji także po śmierci fundatora i pełnią istotną rolę w zapewnieniu stabilnego funkcjonowania majątku przekazanego go fundacji.

Dodam jednak, że w praktyce, takie bezpośrednie wypłaty czy świadczenia do beneficjentów stanowią rzadkość. Istotą fundacji nie jest wypłacanie beneficjentom świadczeń pieniężnych ale to, że stabilizuje ona majątek rodzinny, przez to, że włącza członków rodziny w zarządzanie i decydowanie o tym majątku. Dzieje się to jednak na zasadach ustalonych przez fundatora w dokumentach statutowych.

Na czym polega efekt ochrony majątku który ma zapewnić fundacja rodzinna?

Pierwszym efektem ochronnym fundacji jest to, że jest to osoba prawna odrębna od osoby fundatora i roszczenia cywilne skierowane do fundatora nie mogą być co do zasady kierowane do fundacji. Poszczególne kraje, gdzie funkcjonują takie formy prawne przewidują zwykle pewien okres przejściowy, gdzie wierzyciele fundatora mogą zgłaszać roszczenia do fundacji dot. majątku fundatora. W Ks. Liechtenstein te okres wynosi od 1 roku do 5 lat (w przypadku wykazania działania w złej wierze przez fundatora). Ciężar dowodowy spoczywa na wierzycielu.

Drugim efektem jest to, że przekazanie przez fundatora swojego majątku do fundacji, przy odpowiednim zaprojektowaniu tego transferu, może sprawdzić, że nie pozostawi on po sobie masy spadkowej. To wykluczy ew. spory spadkowe oraz zapewni, że ten majątek w zwartej formie będzie pełnił swoją funkcję, niezależnie od ew. różnic zdań między potencjalnymi spadkobiercami.

Finalnie, warto dodać, że elementem który decyduje o dodatkowym bezpieczeństwie prawnym oferowanym przez fundację rodzinną jest to, że jest ona ulokowana w kraju takim jak Ks. Liechtenstein, o wysokim poziomie praworządności i kultury prawnej. Ma to niezwykle ważne znaczenie w sytuacji gdzie w kraju pochodzenia fundatora, panuje prawna niestabilność i brak poszanowania zasad prawa. Co przejawia się w agresywnym i dowolnym działaniu np. organów podatkowych czy prokuratury. Od strony praktycznej polega to na tym, że wszelkie sprawy  – czy to podatkowe czy karne – gdzie fundacja będzie stroną, i gdzie np. przeciwko majątkowi fundacji zostaną skierowane wnioski np. o zabezpieczenie majątkowe, powinny toczyć się z udziałem właściwych organów administracji oraz sądów w Ks. Liechtenstein.

Jak przekazać majtek do fundacji?

Zasadniczo, liczba podstawowych możliwości takiego transferu jest ograniczona i sprowadza się do darowizny lub sprzedaży. Obydwa sposoby mają swoje prawne i podatkowe uwarunkowania i wymagają indywidulnego podejścia, ale w pewnym uproszczeniu mają one następujące zastosowanie:

• Darowizna – polega na początkowym transferze majątku do fundacji przez fundatora lub darowizny na późniejszym etapie. Ma swoje negatywne konsekwencje z punktu widzenia działania na szkodę wierzycieli oraz konsekwencje w prawie spadkowym. Zwykle dotyczy majątku prywatnego, nie przeznaczonego do prowadzenia działalności gospodarczej (gotówka, nieruchomości prywatne, ruchomości).
• Sprzedaż – stosowana jest raczej co do majątku przeznaczonego do działalności gospodarczej. Stosowana w sytuacji gdy istnieje ryzyko działania na szkodę wierzycieli z tym, że pojawiają się takie problemy jak konieczność ustalenia ceny rynkowej, zapłata z przedmiot sprzedaży etc.
• Aport połączony z darowizną – stosowany w przypadku gdy majątkiem przekazywanym do fundacji jest przedsiębiorstwo. Wtedy, aport takiego przedsiębiorstwa do spółki kapitałowej może być zgodnie z przepisami podatkowymi neutralny podatkowo. W zamian za aport przyszły fundator otrzymuje udziały w spółce. Następnie przekazuje ww. udziały do fundacji jako darowizna.

Nie można zapominać o ryzyku potraktowania działań fundatora jako działania na szkodę wierzycieli. To może mieć swoje konsekwencje przewidziane w art. 300 Kodeksu Karnego oraz konsekwencje przewidziane w przepisach Kodeksu Cywilnego dotyczących ochrony wierzycieli ( m.in. tzw. skarga pauliańska). Dlatego, tak ważne jest podjęcie decyzji o założeniu fundacji rodzinnej w momencie gdy ryzyko prawne czy podatkowe jeszcze się nie materializuje. Złożenie fundacji i transfer majątku do niej jest oczywiście możliwy w sytuacji gdy już znajdujemy się w sporze prawnym czy podatkowym, ale należy wtedy uważniej przeanalizować stan faktyczny i ww. przepisy prawne aby mieć świadomość ryzyka jakie ponosimy i dostosować planowane działania.

Czy wykorzystanie fundacja rodzinnej może wiązać się z ryzkiem podatkowym?

Celem fundacji rodzinnej nie jest, co do zasady, optymalizacja podatkowa, ale zwiększenie bezpieczeństwa oraz stabilności określonego majątku. To ma swoje konsekwencje a nawet, może sytuację podatkową wręcz skomplikować, jako że majątek, który dotychczas był własnością jednego członka rodziny (fundatora) staje się majątkiem osoby prawnej – fundacji rodzinnej.

Patrząc jednak z szerszej perspektywy, to prawidłowo zaplanowana fundacja rodzinna, może długoterminowo przynieść korzyści podatkowe. Wymaga to jednak indywidualnego podejścia oraz wcześniejszej oceny planowanych operacji, majątku rodzinnego oraz nawet sytuacji osobistej fundatora i jego rodziny. Zasadniczo, widzę dwa główne ryzyka podatkowe w odniesieniu do założenia i funkcjonowania fundacji rodzinnych:

• Exit Tax;
• Przepisy o kontrolowanych spółkach zależnych (tzw. „przepisy CFC” – gdzie CFC pochodzi od controlled foreign company).

Przy czym, w praktyce, zwykle Exit Tax nie stanowi istotnego zagrożenia dla założenia i funkcjonowania fundacji. Realnym zagadnieniem jest niewątpliwie CFC i tutaj mogę z doświadczenia wymienić dwa podejścia do tego problemu:

• Jeśli oczekiwaniem klienta – fundatora – jest aby fundacja nie podlegała przepisom CFC czyli aby była także narzędziem zwiększającym efektywność podatkową jego działań to w zasadzie, jedynym rozwiązaniem jest stworzenie fundacji tzw. konsultacyjnej. Polega to na tym, że rola fundatora sprowadza się jedynie do założenia fundacji i nadanie jej pierwszych dokumentów statutowych. Następnie, nie ma on jakichkolwiek uprawnień poza konsultacyjnymi. Oznacza to, że pełnie władzy w fundacji (oczywiście w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa w KS. Liechtenstein oraz z dokumentami statutowymi fundacji) mają lokalni licencjonowani administratorzy, którzy jedynie zwracają się do fundatora o niewiążącą opinię co do planowanych działań. Odpowiednio działa to z członkami rodziny fundatora. Ich pozycja jest wyłącznie konsultacyjna. Z oczywistych, bardziej psychologicznym niż prawnych, w moim przekonaniu względów, na takie rozwiązanie decyduje małe grono klientów.
• Drugie podejście, to po prostu akceptacja tego, że fundacja będzie traktowana jako CFC. W końcu, jak ww. zostało powiedziane, celem fundacji rodzinnej nie jest optymalizacja podatkowa, a zwiększenie bezpieczeństwa. Zatem, aby cieszyć się pewną i stabilną sytuacją  (także podatkową) warto po prostu zgłosić fundację jako CFC i opłacić raz w roku należny podatek – o ile pojawią przychody podlegające temu podatkowi. Przy czym, konstrukcja podatku CFC powoduje, że nie mamy tutaj jakiegoś „dodatkowego” karnego opodatkowania, ale jest to podatek mający zapobiegać agresywnej, nieuzasadnionej optymalizacji podatkowej. Tytułem przykładu, jeśli prowadzimy działalność poprzez spółkę operacyjną w Polsce i ta spółka wypłaca dywidendę do fundacji rodzinnej (pobierając wcześniej podatek u źródła od dywidend), to na gruncie przepisów CFC, nie zapłacimy jeszcze raz dodatkowego podatku, ale ten podatek u źródła zapłacony w Polsce będzie zaliczony na poczet podatku od CFC.

To drugie podejście jest najczęściej przyjmowane przez klientów. I słusznie w mojej ocenie.

Zaznaczę może jeszcze tylko, że pewnym rozwiązaniem na pozbycie się kłopotu z zakwalifikowaniem jako CFC na gruncie polskich przepisów podatkowych jest założenie fundacji rodzinnej w sytuacji gdy fundator i członkowie jego rodziny w związku ze swoimi wyborami życiowymi, przebywają większość część czasu poza Polską (możliwa utrata rezydencji podatkowej) a większość ich majątku także znajduje się poza Polską.

Warto jeszcze podkreślić tutaj, iż to, że nasza fundacja będzie zakwalifikowana jako CFC, wciąż pozwala na korzystanie z rozwiązań istniejących na gruncie polskich przepisów podatkowych, pozwalających na osiągnięcie legalnych korzyści podatkowych (np. ASI czy zwolnienie dla spółek holdingowych), które będą zwiększać efektywność podatkową fundacji.

Fundacje rodzinne w większości jurysdykcji podlegają opodatkowaniu w sposób ograniczony. Tak jest właśnie w Ks. Liechtenstein, gdzie fundacje prywatne płacą zryczałtowany podatek 1800 CHF rocznie (pod warunkiem, że nie prowadzą działalności gospodarczej). W innych systemach prawnych przy założeniu, że fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie pełni funkcję podmiotu holdingowego, to także korzystają one ze zwolnień podatkowych typu „participation exemption” charakterystycznych dla spółek holdingowych.

Kto będzie zarządzał majątkiem fundacji rodzinnej?

W związku z tym, że celem fundacji jest ochrona i zapewnienie stabilności majątku fundatora, to kluczowym zagadnieniem przy tworzeniu fundacji rodzinnej jest to, w jaki sposób zarządzać tym majątkiem. Najczęściej, chodzi o to aby wypośrodkować pomiędzy obawami fundatora i jego rodziny powierzenia zarządzania majątkiem osobom trzecim czyli administratorom fundacji, a potrzebą zapewnienia sprawnego i efektywnego zarządzania tym majątkiem w sytuacji gdy fundatora już nie będzie, a jego spadkobiercy mogą mieć całkowicie odmienne wizję zarządzania tym majątkiem (np. sporym przedsiębiorstwem produkcyjnym).

W mojej opinii, najbardziej efektywnym sposobem ukształtowania zasad zarządzania fundacją i jej majątkiem jest rozproszenie kompetencji (odpowiednik zasady „check and balance” funkcjonującej w polityce). Opiera się to, na następujących założeniach:

• Precyzyjnym ujęciu zasad funkcjonowania organów fundacji oraz zasad zarządzania majątkiem fundacji w dokumentach stworzonych jeszcze za życia fundatora (np. by-laws, regulations, letter of wishes);
• Rozdzieleniu istotnych kompetencji w fundacji pomiędzy poszczególne organy takie jak: zarząd fundacji, rada fundacji (rada rodziny), rada konsultacyjna, protektor/protektorzy, audytorzy etc.
• Rozdzielenie poszczególnych kompetencji pomiędzy członków rodziny oraz zewnętrzne osoby zajmujące się zawodowo zarządzeniem fundacjami rodzinnymi. Podobnym rozwiązaniem jest „zmuszenie” niejako ww. osób do współpracy przy istotnych decyzjach dotyczących zarządu majątkiem fundacji jak np.wymóg aby na określoną transakcję, została udzielona zgoda rady rodziny oraz pozytywna ocena zewnętrznego audytora.
• Przekazanie zarządzania częścią majątku zewnętrznemu, licencjonowanemu „asset menagerowi”, zatrudnionemu w tym celu przez fundację. Taki regulowany podmiot, będzie obowiązany z mocy prawa, do rzetelnego i niezależnego zarządzania majątkiem fundacji zgodnie z ustaloną strategią fundacji odnośnie zarządzania jej majątkiem.

Taka zrównoważona i rozproszona struktura zarzadzania fundacją powinna być efektywna oraz pozwalać na stabilne i bezkonfliktowe funkcjonowanie fundacji i przede wszystkim majątku znajdującego się pod jej pieczą. Przynajmniej, z doświadczeni mogę powiedzieć, że nie znam lepszego sposobu.

Podsumowanie

Powyżej przedstawione informacje nie wyczerpują oczywiście pytań, które mogą pojawić się przy założeniu fundacji rodzinnej. Pytań dotyczących jej celów, sposobu utworzenia, funkcjonowania, konsekwencji podatkowych czy zasad zarządzania majątkiem fundacji. Fundacja, to z jednej strony wyrafinowany i nieoczywisty instrument prawny, a z drugiej strony, narzędzie niezwykle elastyczne, oferujące wiele możliwości w zakresie zwiększenia bezpieczeństwa prawnego i poczucia stabilności majątku rodzinnego. Jak każde wyrafinowane i specjalistyczne narzędzie wymaga jednak przed swoim zastosowaniem chwili namysłu i pewnych przygotowań do czego, autor ww. artykułu zdecydowanie zachęca.

Paweł Osiński

Adwokat, specjalizujący się w obsłudze polskich klientów na rynkach niemieckojęzycznych, m.in. w Ks. Liechtenstein w Niemczech i Szwajcarii oraz w sprawach dotyczących ochrony majątku i sukcesji przedsiębiorstwa rodzinnego.