Celem tego wpisu nie jest opisywanie procedury i wymagań prawnych dotyczących założenia spółki GmbH w Niemczech ale tego, jakie wyzwania prawne czekają na polskiego przedsiębiorcę na rynku niemieckim gdy już taką spółkę założy. Jest to podsumowanie moich doświadczeń z obsługi rodzimych przedsiębiorców w Niemczech i refleksji, że zbyt często uważają, że wszystko czego potrzebują aby działać na tym rynku to spółka GmbH z numerem VAT i wirtualnym biurem.
O tym, że Niemcy to niezwykle atrakcyjny rynek dla polskich firm nie trzeba nikogo przekonywać ale warto zwrócić uwagę na fakt, o którym polscy przedsiębiorcy czasem zapominają, że rynek niemiecki rządzi się innymi zwyczajami i prawami, które koniecznie trzeba znać i stosować aby uniknąć kosztownych kłopotów prawnych. Inaczej mówiąc ten artykuł jest o tym co powinno być najważniejsze – z punktu widzenia zgodności z prawem – dla przedsiębiorcy wkraczającego na rynek niemiecki aby mógł spokojnie realizować swoje plany biznesowe.
Założenie GmbH
Najczęstszą formą prawną, po którą sięgają przedsiębiorcy chcący wejść niemiecki rynek jest Gesellschaft mit beschränkter Haftung (w skrócie „GmbH”) czyli odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Trzeba powiedzieć, że zwykle założenie takiej spółki nie sprawia większych trudności i jest dość podobne do procedury założenia spółki z o.o. w Polsce. Występują tu takie same elementy z jakimi spotyka się założyciel spółki z o.o. czyli np.: umowa spółki sporządzana w akcie notarialnym, kapitał spółki, zarząd, wniosek o rejestrację etc. Istnieje oczywiście także parę odmienności.
Przed wszystkim, w Niemczech wyróżniamy standardową spółkę GmbH oraz jej uproszczoną wersje tj. Unternehmersgesellschaft (w skrócie „UG/GmbH”). Zwaną także „1-EUR GmbH” lub „Mini-GmbH” z racji braku konieczności opłacenia kapitału przy założeniu spółki.
Najważniejsze cechy GmbH
- Minimalny kapitał spółki to 25000 EUR;
- Udziałowcy odpowiadają tylko do wysokości swoich udziałów;
- Subsydiarna odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki.
- Uniwersalna i rozpoznawalna na rynku forma prawna;
Najważniejsze cechy UG/GmbH:
- Minimalny kapitał spółki to 1 EUR (konieczność odkładania rezerw w celu osiągniecia kapitału w wys. 25 000 EUR);
- Brak możliwości wniesienia kapitału rzeczowego;
- Przeznaczona raczej do działalności o niskich potrzebach kapitałowych;
- Odpowiedzialność wspólników i członków zarządu jak w GmbH.
Procedura rejestracji GmbH
Sama procedura nie nastręcza większych problemów. Powiedziałbym, że jest nawet prostsza niż w Polsce. Z umową spółki zgłaszamy się do notariusza w Niemczech. Jeśli nie mamy takiej umowy to notariusz zawsze może zaoferować nam tzw. Mustervertrag czyli standardowy wzorzec umowy spółki. Z mojego doświadczenia wynika, że w 95% przypadków taki Mustervertrag jest wystarczający. Gdy jednak oczekiwania wspólników są bardziej skomplikowane jak np.
- wkład rzeczowy,
- rozbudowane prawa pierwszeństwa przy sprzedaży udziałów,
- zmodyfikowanie zasad podejmowania uchwał przez wspólników,
- większa ilość udziałowców,
wtedy ten wzorzec nie będzie odpowiedni i należy skorzystać z usług prawnika specjalizującego się w niemieckim prawie spółek. Odmiennie niż w Polsce należy poświęcić trochę uwagi na kwestię nazwy spółki aby nie była identyczna czy podobna do nazwy już istniejącej.
W Niemczech to notariusz wysyła do rejestru spółek (Handelsregister) wniosek o rejestrację spółki po tym, gdy prześlemy mu potwierdzenie opłacenia kapitału. Warto sprawdzić prawidłowość danych adresowych polskich udziałowców czy członków zarządu wpisanych w dokumentach towarzyszących aktowi notarialnemu, które potem notariusz będzie przesyłał do rejestru spółek. Polskie nazwy i adresy mogą sprawić niemieckiemu notariuszowi kłopot co czasem kończy się wezwaniem do uzupełnienia braków i stratą czasu.
W sumie, założenie spółki GmbH nie jest jednak skomplikowanym procesem. Prawdziwe wyzwania pojawiają się dopiero potem, gdy spółka będzie chciała rozpocząć swoją działalność.. Tutaj wymienię cztery takie sprawy, które polskim przedsiębiorcom na rynku niemieckim sprawiaj najwięcej kłopotów i wątpliwości:
Kto do zarządu w GmbH w Niemczech?
Podobnie jak w większości znanych mi jurysdykcji, tak i w Niemczech, osoba prawna aby miała siedzibę w tym kraju powinna być zarządzana z terenu NIemiec. Innymi słowy, czynności zarządu naszej spółki GmbH powinny się odbywać na terenie Niemiec czyli przez członków zarządu, którzy tam mają stałe miejsce zamieszkania lub czasowo przebywają. Nie ma zatem obowiązku aby członkiem zarządu był obywatel Niemiec czy tamtejszy stały rezydent jednak zarząd musi odbywać się na terenie Niemiec. Ma to jednak swoje istotne znaczenie dla kwestii rezydencji podatkowej czy rejestracji do VAT w Niemczech.
Niestety, często wygląda to tak, że załozyciel spółki GmbH, sam obejmuje funkcje członka zarządu, zakładając, że będzie wypełniał te funkcję „zdalnie”. Nie jest to bynajmniej zabronione, ale stawia pod znakiem zapytanie rezydencję podatkową spółki, uniemożliwia lub znacząco utrudnia rejestrację spółki do podatku VAT w Niemczech (o czym więcej będzie jeszcze poniżej). Może skomplikować procedurę otwarcia rachunku bankowego. Inaczej mówiąc jedynym właściwym rozwiązaniem jest albo członek zarządu będący rezydentem w Niemczech lub członek zarządu z Polski, który jednak faktycznie regularnie przebywa na terenie Niemiec w celu pełnienia funkcji członka zarządu GmbH i jest w stanie to wykazać w razie potrzeby.
Rachunek bankowy dla GmbH
Podobnie jak w Polsce, rachunek bankowy można już założyć na etapie spółki w organizacji (tzw. GmbH in Gründung) gdy mamy już w ręku akt zawiązania spółki przed notariuszem, ale spółka nie została jeszcze zarejestrowana. Rachunek na etapie założenia spółki jest potrzebny aby wpłacić kapitał założycielski GmbH wynoszący min. 25 000 EUR. I już tutaj możemy spodziewać się pierwszych niespodzianek gdy bank zacznie wypytywać nas o prognozy finansowe, kooperantów, biuro, cele gospodarcze na rynku niemieckim etc. Jest tak zwłaszcza wtedy gdy wniosek składa spółka, której członkiem zarządu jest właśnie obcokrajowiec. Dlatego, tak ważne jest jeszcze przed samym założeniem spółki rozważenie i przygotowanie informacji oraz dokumentów potwierdzających czym spółka będzie się zajmować na terenie Niemiec, jaki jest jej cel, jakie ma prognozy finansowe, czy ma już obecnie jakichś partnerów biznesowych etc. Należy po prostu mieć na uwadze, że w obecnym środowisku prawnym gdzie przepisy AML są coraz bardziej rozbudowane, otwarcie i prowadzenie rachunku bankowego za granicą zawsze jest czynnością, która może być czasochłonna i nieprzewidywalna.
Rejestracja jako podatnik VAT w Niemczech
Punktem wyjścia dla rozmowy o rejestracji do VAT w Niemczech (Mehrwertsteueranmeldung) jest to, że jest to podatek terytorialny tzn. jest nakładany przez dany kraj na określone czynności, które odbywają się na jego terenie wg. właściwych dla tego kraju stawek i zasad np. dostawa towaru, świadczenie usług. Zatem, w skrócie, aby otrzymać rejestrację VAT na terenie Niemiec dla spółki GmbH założonej w tym kraju, należy wykazać że nasza GmbH posiada siedzibę, miejsce wykonywania działalności gospodarczej oraz zarząd na terenie Niemiec. W praktyce oznacza to, że należy wykazać, że spółka zamierza wykonywać swoje operacje biznesowe na terenie Niemiec – co w dobie globalizacji i możliwości zdalnej realizacji usług (e-commerce) nie jest takie oczywiste, oraz, że zarząd jest wykonywany z terenu Niemiec. Szczególnie ten drugi warunek sprawia w praktyce często kłopoty. W rezultacie, zdarza się często, że Finanzamt czyli niemiecki odpowiednik urzędu skarbowego nabiera wątpliwości czy dana GmbH, a ściśle rzecz biorąc jej działalność jest wykonywana i zarządzana z terenu Niemiec. Wtedy organ ten uzależnia rejestracje do VAT na terenie Niemiec od odpowiedzi na serię pytań, które maja wyjaśnić i potwierdzić związek GmbH i jej działalności z terytorium niemieckim. Najczęściej te pytania dotyczą takich kwestii jak:
- operacje biznesowe spółki,
- gdzie jest zatrudniony personel,
- gdzie jest faktyczna siedziba spółki (czy jest umowa wynajmu powierzchni biurowej);
- gdzie jest miejsce zamieszkania członka zarządu i gdzie zarząd faktycznie wykonuje swoje obowiązki.
Przy czym, odpowiedzi na ww. pytania należy udokumentować. Samo zapewnienie, że polski członek zarządu co tydzień przylatuje do np. Monachium aby wykonywać swoje obowiązki, bez przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te fakty, nie wystarczy.
Klienci, świadomi mniej lub bardziej ww. trudności pytają często o gotową spółkę GmbH, tj. taką, która posiada już taką rejestrację VAT. Rozwiązuje to tylko częściowo te problemy. I tak należy przejść procedurę weryfikacji AML aby korzystać z rachunku bankowego i w dalszym ciągu istnieją opisane ryzyka podatkowe dot. rezydencji podatkowej. Ponadto, rejestracja VAT nie jest nadana raz na zawsze. Wreszcie, zakup takiej spółki gotowej jest znacznie droższy niż założenie nowej, no i istnieje także ryzyko ewentualnej odpowiedzialności za ewentualne zobowiązania spółki, które miały miejsce przed jej zakupem. Ja osobiście nie polecam i nie stosuje takiego rozwiązania.
„Abmahnung” czyli o tym co nas może w Niemczech zaskoczyć
Polski przedsiębiorca gdy już przebrnie przez rejestracje spółki i procedurę otrzymania numeru VAT u sąsiada z zachodu, powinien mieć świadomość, że prawdziwe wyzwania prawne dopiero przed nim. Niemcy to niewątpliwie atrakcyjny i bogaty rynek ale także bardzo wymagający. Jest to system prawny bardzo mocno uregulowany (Niemcy tradycyjnie często skarżą się na rozbudowaną biurokrację) oraz w wielu miejscach działa odmiennie od tego do czego przedsiębiorcy są przyzwyczajeni na rodzimym rynku. Przykładem tego, że kwestie prawne działają tam inaczej i mogą niemile zaskoczyć jest zastosowanie w Niemczech tzw. Abmahnung (po polsku „upomnienie”). Jest to odpowiednik naszego wezwania – kierowanego przez kancelarię prawną w imieniu swojego klienta – do określonego zachowania.
Działa to w ten sposób, że w Niemczech funkcjonują kancelarie prawne, które działając na podstawie upoważnienia od swoich klientów, specjalizują się w weryfikacji tego jak działa konkurencja i czy nie narusza praw ich klientów. Gdy taka kancelaria znajdzie takie naruszenie to wysyła do podmiotu odpowiedzialnego za to naruszenie właśnie Abmahnung czyli swego rodzaju wezwanie do zaprzestania działań składających się na to naruszenie oraz wezwanie do opłacenia rachunku za koszty obsługi prawnej jakie poniósł ich klient (poszkodowany przez to, że jego konkurent stosował niezgodne z prawem praktyki rynkowe) oraz odszkodowanie dla klienta. Wzywany ma oczywiście wybór: odmówić i oczekiwać na rozstrzygnięcie sprawy w sądzie. Tylko, że jeśli przegra sprawę na etapie sądowym to poniesie wszelkie dodatkowe koszty z tym związane, czyli musi liczyć się z zasądzeniem znacznego odszkodowania oraz realnych kosztów obsługi prawnej poniesionych przez druga stronę. A koszty te mogą być naprawdę wysokie…Dlatego też takie sprawy często kończą się na etapie ugody poza sądowej.
Abmahnungen są najczęściej wysyłane w związku z naruszeniami praw autorskich, dóbr osobistych czy znaków towarowych, ale generalnie są stosowane szeroko w Niemczech w tzw. prawie internetu czyli w naruszeniach związanych z działaniami przedsiębiorcy w obszarze e-commerce czy po prostu w przestrzeni publicznej. Przykłady: brak właściwych informacji na stronie w przedsiębiorcy działającego w Niemczech, sprzeczny z przepisami regulamin świadczenia usług (tzw. AGB – Allgemeine Geschäftsbedingungen). Ostatnio, widać także tendencję zmierzająca do tego, że „upomnienia” wysyłane są w związku z naruszeniami RODO. Tutaj spodziewane jest niebawem orzeczenie Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof), które potwierdzi prawidłowość tej praktyki i uporządkuje jej zasady.
Podsumowując, rozpoczynając działania na rynku niemieckim, warto nie zaczynać od oszczędności na kwestiach prawnych aby nie zostać potem nieprzyjemnie zaskoczonym. Co w efekcie może być bardzo czasochłonne i kosztowne. To niezwykle atrakcyjny rynek, który jednak w wielu sprawach wymaga od zagranicznego przedsiębiorcy uważności i dostosowania swoich działań do praktyk prawnych na nim funkcjonujących.
Paweł Osiński
Adwokat,
Ekspert w zakresie międzynarodowego prawa spółek i fundacji prywatnych.
Of-counsel w Kancelarii Prawno-Podatkowej TRUST Steuerberatungsgesellschaft w Berlinie